LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société Arizona (la société) les 4 février et 9 avril 2008, M. de X..., agissant en qualité de liquidateur, a assigné le gérant de cette société, M. Y... (le dirigeant), en responsabilité pour insuffisance d'actif et en prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;

Attendu que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ;

Attendu que pour condamner le dirigeant à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société, l'arrêt retient que cette dernière était en cessation des paiements depuis au moins le 5 juillet 2007 et qu'en s'abstenant d'en faire la déclaration dans le délai de quarante-cinq jours, le dirigeant a commis une faute de gestion ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si la date du 5 juillet 2007 était celle fixée par le jugement d'ouverture ou un jugement de report, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article L. 653-8, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, et l'article R. 653-1, alinéa 2, du même code ;

Attendu que pour condamner le dirigeant à une mesure d'interdiction de gérer, l'arrêt retient l'omission de déclarer, dans le délai légal, la cessation des paiements, dont il fixe la date au 5 juillet 2007 ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si la date du 5 juillet 2007 était celle fixée par le jugement d'ouverture ou un jugement de report, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne M. de X..., en qualité de liquidateur de la société Arizona, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y... à payer à Maître DE X... la somme de 150.000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'analyse des créances déclarées établit que Madame Z... et Madame A... disposent respectivement de créances de 136.919 euros et de 154.225,12 euros exigibles au 5 juillet 2007, mais également que la Trésorerie de Marignane a une créance de 6.215 euros exigible pour la période du 3 juin 2004 au 22 février 2007 et que la DGFP-SIE de Marignane dispose également d'une créance de 71.642,63 euros au titre de la TVA exigible au 3 mars 2003 et pour la période de novembre 2002 à décembre 2004 ; en l'absence de toute réserve de crédit ou de disponibilité pour en assurer le paiement - que l'appelant ne conteste pas - la SCI ARIZONA était en cessation des paiements depuis au moins le 5 juillet 2007 ; en s'abstenant d'en faire la déclaration dans le délai de 45 jours, conformément aux dispositions de l'article L. 631-4 du Code de commerce, M. Y... a commis une faute de gestion dont il ne peut s'exonérer en prétendant qu'il ignorait l'existence et la signification des jugements du 5 juillet 2007, alors d'une part qu'il ne justifie pas de ses allégations et qu'en tout état de cause, il lui appartenait, même si la société n'avait plus d'activité, d'effectuer les diligences nécessaires pour informer ses cocontractants et tous interlocuteurs de la localisation de la société dont aucun changement de siège social n'est justifié ni même allégué, et alors même qu'il ne pouvait ignorer les sommes dues au Trésor Public ; M. Y... ne peut davantage invoquer la conjoncture économique pour justifier sa défaillance dans la déclaration de cessation des paiements alors que les procédures en résolution des ventes ont été introduites à raison de non-conformités et de défaut de permis de construire valables pour les constructions effectuées ; M. Y... indique que le matériel informatique sur lequel sa comptabilité était tenue lui a été dérobée en janvier 2006 et qu'en mars 2006, son bailleur a repris possession des locaux et a détruit ses dossiers, alors qu'il ne tenait plus de comptabilité après l'année 2004, date à laquelle la SCI ARIZONA n'avait plus d'activité ; s'il n'existe aucune obligation légale de tenue de comptabilité pour une société civile immobilière, il n'en demeure pas moins que l'absence de toute comptabilité entre 2004 et 2008 a privé M. Y... de tout moyen de contrôler rigoureusement la situation financière de l'entreprise qu'il dirigeait ; même si du fait de l'absence d'activité de la société depuis 2004 le défaut de tenue de comptabilité n'a pas généré de passif supplémentaire, il n'en demeure pas moins que l'absence de maîtrise de la gestion financière de la société constitue une faute de gestion imputable à M. Y... ; la liquidation judiciaire des trois sociétés EPSILONE, SARL COULEURS DU SUD, ALPHA CONSTRUCTION, prononcées respectivement les 21 mars 2007, 5 avril 2007 et 18 octobre 2007, dont M. Y... était le gérant, ne suffit pas à démontrer que celui-ci ait poursuivi l'activité de la SCI ARIZONA dans un but personnel, alors que ces sociétés avaient une activité en relation avec celle de la SCI ARIZONA, laquelle n'avait plus d'activité économique réelle et alors qu'il résulte des éléments du dossier que les procédures administratives engagées par M. Y... et dont certaines ont abouti, visaient à contester les décisions de suspension de permis de construire et d'interruption des travaux pour pouvoir mener à bien le programme immobilier commencé ; la mise en sommeil des SCI BATIMAS I, BATIMAS II et BATIMAS III, dont M. Y... est gérant, créées pour la réalisation de programmes immobiliers terminés, ne permettent pas davantage d'établir l'intérêt personnel de M. Y... à poursuivre l'activité de la SCI ARIZONA ; par arrêt en date du 30 juin 2009, la 7ème chambre de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a déclaré M. Y... et la SCI ARIZONA coupables d'avoir exécuté des travaux jusqu'au 28 avril 2004, malgré l'arrêté interruptif de travaux, les a relaxés des fins de la poursuite pour des travaux après notification de l'arrêté interruptif des travaux du 8 septembre 2004 et les a condamnés chacun au paiement d'une amende de 10.000 euros ; en dépit des différents procès-verbaux des services de l'urbanisme et des arrêtés municipaux relevant diverses non conformités avec les autorisations administratives, M. Y... a poursuivi les constructions entreprises en infraction avec le retrait du permis de construire ou l'arrêté de suspension des travaux pour non conformités résultant de décisions administratives en 2003 et 2004 ; s'il pouvait espérer la levée de l'interdiction, et même si l'arrêté de retrait de permis de construire du 23 mai 2003 a été suspendu par une ordonnance de référé du tribunal administratif du 18 juillet 2003 et que l'arrêté interruptif des travaux du 6 novembre 2003 a été suspendu par ordonnance de référé du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence du 16 mars 2004, avant un nouvel arrêté interruptif des travaux du 8 avril 2004, il n'était toutefois nullement autorisé à continuer les travaux dans l'attente d'une décision favorable, et qu'il ne peut donc se prévaloir d'une erreur d'appréciation de l'issue des procédures administratives et du retrait des autorisations du permis de construire qu'il avait obtenu, alors que la poursuite de constructions illégales malgré un arrêté interruptif des travaux et au préjudice des acquéreurs, dont les ventes ont été résolues, est en elle-même constitutive d'une faute de gestion ayant contribué au passif résultant principalement des créances nées de ces résolutions ; le défaut de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux ainsi que la poursuite de constructions illégales ont contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif du fait de la dévaluation des biens immobiliers dont la revente a été retardée par M. Y..., qui a laissé la situation perdurer ; si son droit d'appel de l'ordonnance du 7 janvier 2011 ne saurait être remis en cause, en revanche, force est de constater que M. Y... ne justifie d'aucune offre à un prix supérieur à la somme de 50.000 euros retenue par l'ordonnance du juge commissaire du 7 janvier 2011 et correspondant également à l'offre de la société GS CONSEIL écartée faute de garantie du financement ; toutefois, il convient de ramener à la somme de 150.000 euros le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge de M. Y... alors qu'il n'avait aucun intérêt personnel dans la poursuite d'une activité déficitaire, qu'il avait tenté d'obtenir les autorisations administratives nécessaires à l'achèvement des constructions pour mener à bien les ventes, et alors que l'actif immobilier de la société n'a pas été réalisé ; les fautes de gestion relevées à l'encontre de M. Y... ne justifient pas le prononcé d'une mesure de faillite personnelle mais le défaut de demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de l'état de cessation des paiements, sans avoir demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, alors que trois des autres sociétés gérées par M. Y... avaient fait l'objet de liquidation judiciaire au cours de l'année 2007, établit son incapacité à gérer sainement une entreprise et justifie le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer pendant huit ans » ;

ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « la mise en oeuvre et la poursuite des constructions du programme immobilier de la SCI ARIZONA malgré les mises en garde successives des procès-verbaux des services de l'urbanisme et des arrêtés municipaux relevant diverses formes de non-conformité avec les autorisations administratives obtenues ou non, sanctionné par une condamnation pénale importante, au-delà d'une relaxe très partielle, à la fois de la société et de son dirigeant personnellement, caractérise suffisamment des fautes de gestion personnelles ayant contribué à l'évidence à la situation actuelle d'un passif constitutif d'une cessation de paiements de créances vérifiées dans cette procédure, résultant des décisions de résiliation des ventes pour les mêmes motifs de non-conformité avec les autorisations de permis de construire ; ces fautes de gestion du dirigeant de la société fondent la demande du mandataire liquidateur de faire supporter personnellement à Fabrice MASSE en application des dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce une partie du montant de l'insuffisance d'actifs » ;

1°) ALORS principalement QUE la faute de gestion susceptible d'être retenue au titre de l'insuffisance d'actif doit nécessairement se rattacher à la gestion de la personne morale en difficulté ; qu'en considérant que Monsieur Y... avait commis une faute de gestion susceptible d'être sanctionnée à ce titre par cela seul qu'il avait poursuivi la réalisation de constructions en dépit d'un retrait du permis de construire et d'un arrêté interruptif de travaux, attitude n'ayant ni directement ni indirectement trait à la gestion de la société, et que cette poursuite du chantier était à l'origine de la résolution des ventes et, partant, des créances de restitution de prix constitutives du passif, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

2°) ALORS subsidiairement QUE la faute de gestion ne peut être retenue que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, il était constant que la poursuite de constructions illégales au cours des années 2003-2004 était antérieure à l'action en résolution des ventes et aux dettes de restitution du prix de vente telles qu'issues du jugement du Tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence du 5 juillet 2007 ayant prononcé cette résolution ; qu'en considérant que cette poursuite avait contribué à « l'augmentation de l'insuffisance d'actif » du fait de la dévaluation des biens immobiliers dont la revente aurait été retardée par Monsieur Y..., celui-ci laissant la situation perdurer, la Cour d'appel a retenu un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

3°) ALORS QUE la date de cessation des paiements à retenir pour caractériser la faute prise de l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements est nécessairement celle fixée dans le jugement d'ouverture ou, éventuellement, le jugement de report ; qu'en imputant à faute à Monsieur Y... un tel manquement sans préciser la date de cessation des paiements telle que fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure collective, mais en décidant elle-même de fixer une telle date, de surcroît de manière approximative, la Cour d'appel a violé les articles L. 631-4 et L. 652-1 du Code de commerce ;

4°) ALORS de même QUE la revente des lots vendus à Mesdames Z... et A..., après résolution des ventes par jugement du 5 juillet 2007, pouvait être réalisée tout aussi rapidement en dehors que dans le cadre d'une procédure collective ; qu'en tout état de cause, le jugement du 5 juillet 2007 n'ayant pas été publié, la revente était inenvisageable dans l'immédiat ; qu'en affirmant que le retard dans la déclaration de la cessation des paiements avait contribué à la diminution de l'actif, dévalorisé, du fait d'une revente tardive, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

5°) ALORS en tout état de cause QUE, tenu de motiver sa décision, le juge du fond ne peut procéder par voie d'affirmation ; qu'en affirmant, sans viser le moindre élément le lui permettant, que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux et la poursuite de constructions illégales avaient contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif du fait de la dévaluation des biens immobiliers dont la revente aurait été retardée par Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE la faute de gestion n'est constituée que si le dirigeant de droit ou de fait méconnaît une norme de gestion ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a admis qu'il n'existe aucune obligation légale de tenue de comptabilité pour une société civile immobilière ; qu'en imputant cependant à faute à Monsieur Y... l'absence de comptabilité de la SCI ARIZONA, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

7°) ALORS en tout état de cause QUE la faute de gestion ne peut être retenue que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant que Monsieur Y... avait commis une faute de gestion en s'abstenant de tenir une comptabilité après avoir pourtant admis que, du fait de l'absence d'activité de la société depuis 2004, le défaut de tenue de comptabilité n'avait pas généré de passif supplémentaire, la Cour d'appel violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

8°) ALORS enfin QUE la condamnation du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être supérieure à cette insuffisance et, partant, excédentaire ; qu'en condamnant Monsieur Y... au paiement de la somme de 150.000 euros tout en s'abstenant de déterminer la valeur de l'actif au jour de sa décision et après avoir pourtant admis que l'insuffisance d'actif certaine était ¿ compte tenu d'une offre d'achat à 230.000 euros - de 144.636,39 euros, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé à l'encontre de Monsieur Y... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant huit ans ;

AUX MOTIFS QUE « l'analyse des créances déclarées établit que Madame Z... et Madame A... disposent respectivement de créances de 136.919 euros et de 154.225,12 euros exigibles au 5 juillet 2007, mais également que la Trésorerie de Marignane a une créance de 6.215 euros exigible pour la période du 3 juin 2004 au 22 février 2007 et que la DGFP-SIE de Marignane dispose également d'une créance de 71.642,63 euros au titre de la TVA exigible au 3 mars 2003 et pour la période de novembre 2002 à décembre 2004 ; en l'absence de toute réserve de crédit ou de disponibilité pour en assurer le paiement - que l'appelant ne conteste pas - la SCI ARIZONA était en cessation des paiements depuis au moins le 5 juillet 2007 ; en s'abstenant d'en faire la déclaration dans le délai de 45 jours, conformément aux dispositions de l'article L. 631-4 du Code de commerce, M. Y... a commis une faute de gestion dont il ne peut s'exonérer en prétendant qu'il ignorait l'existence et la signification des jugements du 5 juillet 2007, alors d'une part qu'il ne justifie pas de ses allégations et qu'en tout état de cause, il lui appartenait, même si la société n'avait plus d'activité, d'effectuer les diligences nécessaires pour informer ses co-contractants et tous interlocuteurs de la localisation de la société dont aucun changement de siège social n'est justifié ni même allégué, et alors même qu'il ne pouvait ignorer les sommes dues au Trésor Public ; M. Y... ne peut davantage invoquer la conjoncture économique pour justifier sa défaillance dans la déclaration de cessation des paiements alors que les procédures en résolution des ventes ont été introduites à raison de non-conformités et de défaut de permis de construire valables pour les constructions effectuées ; (...) les fautes de gestion relevées à l'encontre de M. Y... ne justifient pas le prononcé d'une mesure de faillite personnelle mais le défaut de demande d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de l'état de cessation des paiements, sans avoir demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation, alors que trois des autres sociétés gérées par M. Y... avaient fait l'objet de liquidation judiciaire au cours de l'année 2007, établit son incapacité à gérer sainement une entreprise et justifie le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer pendant huit ans » ;

1°) ALORS QUE la date de cessation des paiements à retenir pour caractériser la faute prise de l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements est nécessairement celle fixée dans le jugement d'ouverture ou, éventuellement, le jugement de report ; qu'en imputant à faute à Monsieur Y... un tel manquement sans préciser la date de cessation des paiements telle que fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure collective, mais en décidant elle-même de fixer une telle date, de manière approximative, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-4, L. 653-8 alinéa 3 et R. 653-1 du Code de commerce ;

2°) ALORS QUE l'opportunité du prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer doit s'apprécier exclusivement au vu de l'attitude du dirigeant à l'égard de la société en difficulté concernée ; qu'il n'est pas possible de considérer de manière globale les activités de ce dirigeant ; qu'en considérant en l'espèce que trois autres sociétés gérées par Monsieur Y... avaient fait l'objet d'une liquidation judiciaire au cours de l'année 2007, quand sa responsabilité devait être appréciée exclusivement en fonction de sa gestion de la SCI ARIZONA, la Cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-8 du Code de commerce.